Klage von Agenturen gegen das Land Berlin

Die Vorgeschichte

Der Klage liegt ein Ausschreibungsverfahren der Senatskanzlei zugrunde. Darin wurden Kreative aufgefordert sich an der Ausgestaltung der "Marke Berlin" durch Ausarbeitung einer Kampagne zu beteiligen. Die Ausschreibung gliederte sich in drei Teilbereiche:

1. Slogan für Berlin
2. Kommunikationsdesign (graphische Elemente / Fotostil / Bildsprache)
3. Konzeption / Kreation (kommunikative Grundidee)

Etwa 300 Vorschläge zu den verschiedenen Teilbereichen wurden eingereicht. Der (später ausgewählte) Slogan fand sich in den Ausarbeitungen häufiger, teils mit, teils ohne Zusätze. Einige Agenturen wurden ausgewählt ihre Vorschläge zu präsentieren. Alle anderen Agenturen erhielten Ablehnungsschreiben, teils mit formaler Begründung. Eine Agentur sicherte sich während der Ausarbeitung auch passende Domains.

Die Kritik am Auswahlverfahren

Nachdem die Entscheidung des Senats bekannt gegeben worden war und Details über die Organisation der Auswahl bekannt wurden, regte sich Kritik am Ablauf der Vergabe. Die Kritik lässt sich in vier Bereiche gliedern.

1. Informationsvorsprung einiger Teilnehmer mit Gelegenheit zur Nachbesserung
2. Umgehung von Europarecht (EG-Verordnung Nr. 1422/2007)
3. Fehlerhafte Auswahl des Sachverständigen
4. Verstoß gegen formale Vergabevorschriften und Haushaltsrecht
5. Ähnlichkeiten zwischen ausgeschlossenen und ausgewählten Vorschlägen

Auseinandersetzungen mit der Senatskanzlei zu diesen Punkten, teils direkt, teils über die Medien geführt, brachte keine weitere Aufklärung.

Die Klage

Mit der Ende April 2008 eingereichten Klage verlangen einige Agenturen den Ersatz des Schadens, der ihnen entstanden ist, weil sie an einer aus ihrer Sicht unfairen Ausschreibung überhaupt teilgenommen haben. Insgesamt klagen sechs Agenturen auf Beträge zwischen 1,- EUR (symbolisch) und 5.200,- EUR. Die Klage (Streitgenossenschaft, eine deutsche Form der Sammelklage) wird vor dem Landgericht Berlin, 16. Zivilkammer verhandelt. Die rechtlichen Argumente der Kläger lassen sich in vier Gruppen gliedern:

1. Der zentrale Gutachter des Landes ist mit wenigstens einer der später ausgewählten Agenturen wirtschaftlich verbunden. Seine Arbeit hatte großen Einfluss auf die Entscheidung des Senates. Dies ist ein Verstoß gegen Grundlagen jedes fairen Vergabeverfahrens.
2. Einige Agenturen haben laut Vergabetext notwendige Unterlagen nicht eingereicht. Dennoch wurden sie (anders als andere Agenturen mit den gleichen fehlenden Unterlagen) nicht aus formellen sondern inhaltlichen Gründen ausgeschlossen. Ausgerechnet die Vorschläge dieser Agenturen enthalten Teil der später ausgewählten Konzeption. Das wirft nicht nur die Frage auf, ob ihre Vorschläge geheim gehalten wurden, sondern auch, nach welchen Kriterien formale Mängel eigentlich behandelt wurden.
3. Die später ausgewählten Vorschläge decken sich nicht mit dem Ausschreibungstext. Das Land schreibt dazu in der Klageerwiderung, es sei einigen Agenturen erlaubt worden, ihre eingereichten Vorschläge anzupassen und zu ergänzen (anderen allerdings nicht).
   
4. Verletzung formalen und materiellen Vergaberechtes, u.a. "Vier-Augen-Prinzip" und "Regelfall Ausschreibung".

Das Land Berlin wird von der Anwaltskanzlei White&Case vertreten, die klagenden Agenturen von den Autoren dieses Artikels.

Die Klageerwiderung

Nachdem das Land zunächst Fristverlängerung beantragt (und auch erhalten hatte) ging am 18. August 2008 die erste Stellungnahme bei Gericht ein. Darin verteidigt sich das Land im Wesentlichen mit drei Argumenten:

1. Die klagenden Agenturen hätten ausnahmslos gegen formales Vergaberecht verstoßen, ihr Ausschluss aus der Vergabe sei daher nicht zu beanstanden.
2. Das Land habe ein normales Vergabeverfahren durchgeführt, die Auswahl des Sachverständigen sei nicht fehlerhaft. Große Teile des als verletzt gerügten Vergaberechtes seien zudem gar nicht anwendbar.
3. Die geltend gemachten Schäden seien nicht in der verlangten Höhe entstanden.

Neue Vorwürfe

Inzwischen haben die Kläger zur Klageerwiderung Stellung genommen. Neu ist vor allem, dass die Behauptung des Landes, die finale Entscheidung habe ein Arbeitskreis verschiedener Verwaltungsstellen getroffen (und nicht der angegriffene Berater Pläcking) angegriffen wird. Nach Meinung der Kläger deckt sich diese neue Behauptung nicht mit den (schriftlichen) Äußerungen des Landes während der Ausschreibung. Dem Land wird außerdem vorgeworfen, es schiebe die formalen Fehler der eingereichten Vorschläge nun vor, habe die entsprechenden Vorgaben aber während des Verfahrens selber nicht so genau genommen. Die Kläger meinen in einer Beweisaufnahme zeigen zu können, dass formale Mängel letztlich nur den Agenturen angekreidet worden seien, die das Auswahlverfahren bereits in seiner frühen Phase als unfair und die ausgewählten Vorschläge als Plagiate eigener Ideen bloßgestellt haben.
Nun kann das Land zu diesem vortrag Stellung nehmen. Mit einem Termin vor Gericht ist nach wie vor erst im november zu rechnen.

Bedeutung des Verfahrens

Anders als im Baurecht, wo gerichtliche Auseinandersetzungen um Vergaben der öffentlichen Hand Alltag sind, wehren sich Kreative selten bis gar nicht gegen zweifelhafte Entscheidungen der Vergabestellen. Zu groß ist die Furcht vor "schwarzen Listen" und die Sorge vor hoffungslosen Prozessen und teuren Anwälten.
Es ist jedoch europäisches Recht, dass grundsätzlich nicht nur derjenige Schadensersatz verlangen kann, der bei ordnungsgemäßem Ablauf zwingend hätte berücksichtigt werden müssen. Vielmehr kann zunächst ein Mal jeder Ersatz verlangen, der um eine "echte Chance" betrogen worden ist.
Durch den härter werdenden Markt und die gesteigerte öffentliche Aufmerksamkeit für Urheber und ihre Anliegen in der Informationsgesellschaft werden sich Verfahren wie dies hier beschriebene in nächster Zeit nun wohl häufen.